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準備書面4です

準備書面(4)
2008年(平成20年)8月28日

(目 次)

第1 名誉毀損・敬愛追慕の情侵害の不法行為責任の法理とその適用

1 名誉毀損の不法行為責任に関する法理とその趣旨

(1)名誉毀損の不法行為責任に関する法理

(2)名誉毀損の不法行為責任に関する法理の趣旨

(3)アメリカ合衆国における名誉毀損の判例理論

2 本件における摘示事実、真実性・真実相当性の判断について

(1)摘示事実の判断について

(2)真実性・真実相当性の判断について

3 敬愛追慕の情の侵害の不法行為の要件とその適用

第2 出版の差止め

 1 名誉権に基づく差止請求権の根拠

2 敬愛追慕の情侵害による差止

3 名誉毀損による出版差止めの要件

4 本件書籍に関する差止の要件の不存在

第3 結論



第1 名誉毀損・敬愛追慕の情侵害の不法行為責任の法理とその適用

1 名誉毀損の不法行為責任に関する法理とその趣旨

(1)名誉毀損の不法行為責任に関する法理

   すでに確立された名誉毀損の不法行為に関する一般的法理によれば、次のとおりとされている。

   記事等が特定人の名誉を毀損するもの(社会的評価を低下させるもの)であるか否かは、「一般読者の普通の注意と読み方とを基準として判断すべきである」(最高裁昭和31年7月20日判決・民集10巻8号1059号)。

    また、他人の名誉を害する表現行為であっても、「公共の利害に関する事実に係り、もっぱら公益を図る目的に出た場合であり、摘示された事実が真実であることが証明されたとき」は、違法性がなく不法行為は成立せず、真実であることが証明されない場合でも、「行為者においてその事実を真実と信ずるについて相当の理由があるとき」は故意又は過失がなく、不法行為は成立しない(最高裁昭和41年6月23日判決・民集20巻5号1118頁)。

    そして、真実性を証明すべき事実の範囲については、記事等に掲載された事実のすべてにつき細大もらさず真実であることまでの証明を要するものではなく、その重要な部分において真実であることが証明されれば足りる(最高裁昭和58年10月20日判決・裁判集民事140号177頁、最高裁平成元年12月21日判決・民集43巻12号2252頁など)。

    また、名誉を害する表現行為が単なる事実の指摘ではなく、論評である場合は、いわゆる「公正な論評」の法理により、「公共の利害に関する事項につき、もっぱら公益を図る目的によるものであり、論評の前提をなす事実がその重要な部分において、真実であるか、少なくとも、真実であると信ずるにつき相当の理由がある場合」は、不法行為は成立しない(前掲最高裁平成元年12月21日判決、最高裁平成9年9月9日判決・民集51巻8号3804頁)。

(2)名誉毀損の不法行為責任に関する法理の趣旨

   以上の法理は、いうまでもなく、表現の自由と個人の名誉の保護との調和を図ったものである。

   表現の自由の価値については、人間が人間としての人格を全うするために自由な表現が不可欠であること(自己実現の価値)、真理の探求において表現の自由が不可欠であること(思想の自由市場論)、民主主義に不可欠なものであること(自己統治の価値)などの説明がなされているが(T・I・エマーソン「表現の自由」〔小林直樹・横田耕一訳〕1頁以下、芦部信喜「憲法学Ⅲ人権各論(1)248頁以下)、思想の自由市場論を前提とする民主制における自己統治の価値が、表現の自由の優越的地位を根拠づけるものとされている(松井茂記「変貌する名誉毀損法と表現の自由」ジュリスト1222号85頁)。

   北方ジャーナル事件最高裁大法廷昭和61年6月11日判決(民集40巻4号872頁)は、「主権が国民に属する民主制国家は、その構成員である国民がおよそ一切の主義主張等を表明するとともにこれらの情報を相互に受領することができ、その中から自由な意思をもって自己が正当と信ずるものを採用することにより多数意見が形成され、かかる過程を通じて国政が決定されることをその存立の基礎としているのであるから、表現の自由、とりわけ公共的事項に関する表現の自由は、特に重要な憲法上の権利として尊重されなければならないものであり、憲法21条1項の規定は、その核心においてかかる趣旨を含むものと解される」と判示している。

   すなわち、表現の自由は民主主義社会の基礎をなすものであり、表現の自由は他の基本的人権よりも優越的地位を占めるものとして特に強く保障されなければならず(芦部信喜編「憲法2人権(1)」459頁)、とりわけ「公共的事項に関する表現の自由」は、一層強く保障されなければならないものである。

   このように、公共的事項に関する表現の自由は最大限に尊重されなければならないものであるが、名誉毀損に関する前記判例法理は、名誉毀損の責任を負わされることを恐れて、公共の利害に関する事項についての自由な言論が差し控えられ、言論の「自己検閲」あるいは「萎縮効果」が生ずるのを防止しようとするものである(前記北方ジャーナル事件最高裁大法廷判決での谷口正孝裁判官の補足意見参照)。

   したがって、前記法理を適用するについては、「要件は、『表現の自由』に対する萎縮的効果はその『優越的地位』に鑑み可及的に除去しなければならないという要請に適合するよう解釈されなければならない」(佐藤幸治「憲法〔第三版〕」526頁)。真実性を証明すべき事実の範囲について「事実がその重要な部分について真実であればよい」とし、真実性の証明について「真実であると信ずるにつき相当な理由があればよい」とするのは、まさに上記の理由によるものであり、その適用については、表現の自由の優越的地位に鑑み、表現行為の萎縮効果を可及的に除去するようにしなければならない。

   「真実と信ずべき相当理由」について、判例が、「特別調査権限のない報道機関に、右裏付け資料や根拠の高度の確実性を要求することはできない。・・・・・・前記相当理由については報道機関として一応真実であると思わせるだけの合理的資料又は根拠があれば足りると解される」(大阪地裁昭和59年7月23日判決・判例時報1165号142頁、同旨東京地裁平成8年2月28日判決・判例タイムズ919号193頁)としているのも、表現の自由に対する上記のような配慮にもとづくものである。

(3)アメリカ合衆国における名誉毀損の判例理論

    わが国と同様民主主義の国であるアメリカ合衆国において言論・出版の自由と個人の名誉の保護についてどのように調和が図られているかは、わが国における同様の問題について前記法理の適用を検討する上で十分参考に値する。

   広く知られているように、1964年のニューヨークタイムズ対サリヴァン事件判決(New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254)において、米国連邦最高裁は、公務員の職務行為に対する批判が名誉毀損として訴えられたケースにつき、「公的論点に関する論争は、制約されず、激しくかつ広く開かれたものでなければならない」「自由な論争においては誤った陳述は不可避であり、表現の自由が生存するのに必要な息づく場所を持つためには、それが保護されなければならない」と述べたうえで、「公務員が公務上の行為に関して、虚偽によって傷つけられた名誉を回復するには、その言明が『現実の悪意』(acutual malice)を持って行われたことを証明する必要がある、というのが憲法上の保護から得られる準則であると考える。つまり、それが虚偽であることを知っていたかあるいは真実であるか否かを無視して行ったことを立証しなければならない。」とした(同判決について、堀部政男「名誉毀損と言論の自由」『英米判例百選』〔第三版〕50頁、松井茂記「アメリカ憲法入門」〔第5版〕171頁、松井茂記「名誉毀損と表現の自由」『新・現代損害賠償法講座第2巻』95頁、奥平康弘「ジャーナリズムと法」184頁など参照)。すなわち、同判決は、保護されるべき言論に対する「自己検閲」を招くことを防止するため、「現実の悪意」をもって行ったことが立証されない限り、公務員批判の言論が結果的に虚偽であったとしても免責されるとしたのである。

   このニューヨークタイムズ・ルールは、その後、公務員ではないが公的関心問題の渦中の人物、いわゆる「公的人物」(public figure)に関する公的事項についての言論にも適用されるに至っている。

   「公的人物」とはいえない私人についての公的関心事項について、1986年4月23日、米国連邦最高裁は、フィラデルフィア新聞社対ヘップ事件判決において、私人に関するものであっても公的関心事についての記事の名誉毀損が問題とされる場合においては、記事の真実性についての立証責任は私人たる原告に負担させるべきであると判示し、立証責任が被告側にあると定めた州法の規定を違憲とした。その理由は、報道機関側に記事の真実性の立証責任を負わせることは言論の萎縮をもたらし、言論の自由の保障に反するというものである(The United States Law Week 54 LW4374、中谷実「企業についての誤った信用情報と名誉毀損」判例タイムズ611号126頁)。

    このように、米国では、公共の利害に関する事項に関する言論につき名誉毀損が成立する場合を厳しく限定し、「自己検閲」や「萎縮的効果」によって社会的問題に関する言論の自由が損なわれることのないよう配慮しているのである。

    これは、同じく言論の自由を中核として民主主義体制を築いているわが国において、名誉毀損と言論の自由に関する法理論を展開する上で十分斟酌されなければならない。松井茂記教授は、名誉毀損として表現を制約することが憲法上正当化されるためには、原告が表現が虚偽であり名誉を毀損したと証明できた場合であって、原告が私人の場合は被告に過失があったこと、原告が公人の場合は現実的悪意が証明されない限り、損害賠償をみとめるべきではないとしている(松井・前掲「名誉毀損と表現の自由」108頁)。また、東京地裁昭和49年5月14日決定・判例時報739号49頁は、政党間の論争にかかわる名誉毀損については、現実的悪意が立証されなければ違法と評価できないとしている。

2 本件における摘示事実、真実性・真実相当性の判断について

    本件書籍の摘示事実、真実性・真実相当性について具体的に判断するにあたっても、以上の法理を十分に参酌すべきである。

(1)摘示事実の判断について

    真実証明の対象となる摘示事実について、問題とされた記述がいかなる事実を摘示したものであるかは、一般の読者の普通の注意と読み方とを基準として判断すべきであるが、公共的事項に関する表現の自由の重要性を考えるならば、あくまで記事等に具体的に表現されている内容をもとに事実摘示の内容を厳格にとらえるべきである。これは当該表現が意見・論評の場合特に留意すべきである。意見、論評に間接的ないし黙示的に広く事実の摘示があるとすると、表現者が意図する以上に事実の摘示があるとされる危険があり、意見を述べる自由を不当に制約することになる。まさに、名誉毀損の責任を負わされることを恐れて言論の「自己検閲」や「委縮効果」を生じさせることになる。

     「沖縄ノート」が、梅澤隊長及び赤松隊長が住民に自決を命じたとの事実を摘示したものではないことは、当審答弁書に詳細に記載したとおりである。同書には、座間味島の隊長によって自決命令が出されたとの記載はなく、控訴人梅澤を特定する記載もない。また、渡嘉敷島の隊長によって自決命令が出されたとの記載もなく、赤松隊長を特定する記載もない。

    それにもかかわらず、梅澤隊長及び赤松隊長の自決命令があったと伝えたものと決め付け、その真実性の証明責任を課すのは、沖縄戦において日本軍の指示・命令により多数の住民が集団自決に追い込まれたという悲惨な歴史的事実について、事実を摘示し論評するという重大な公共の利害にかかわる言論を萎縮させ、「自己検閲」によってこれを抑制するという、憲法21条の趣旨に反する結果を招くことになり、到底許されないものと言わなければならない。

(2)真実性・真実相当性の判断について

ア 本件各書籍の真実性・真実相当性を判断するについても、前記北方ジャーナル事件最高裁大法廷が示した民主主義社会における公共的事項に関する表現の自由の重要性を十分に踏まえ、表現の萎縮効果や自己検閲の弊害をもたらすことがないよう、慎重な判断がなされるべきである。

      ことに、本件書籍(1)「太平洋戦争」は歴史研究書であり、本件書籍(2)「沖縄ノート」は歴史的事実に関する出来事についての論評を述べたものであり、1945年(昭和20年)3月に発生した慶良間列島の集団自決という、歴史的事実に関する記述が問題とされているものであることに十分配慮しなければならない。

      すなわち、「太平洋戦争」のような歴史研究書においては、歴史的事実について、史料に基づき、著者の判断により、史料の取捨選択が行われ記述されるものである。新聞等による直近の事実の報道については、当該事実を直接取材し確認することが可能であるが、歴史的事実については、直接取材し確認することは不可能ないし著しく困難である。歴史研究書においては、遺された文書や遺物等から、あるいは先行する歴史書や研究書などに依拠して、著者の専門的知見に基づく判断によって、事実が記述されるものであるが、相当の年月の経過を経ていることから、事実の確認には困難が伴い、史料の適否の判断にもさまざまな困難がある。この点は、「沖縄ノート」についても同様である。

     「太平洋戦争」は、本件集団自決が発生した1945年(昭和20年)3月から約22年を経過した1967年(昭和42年)2月に出版され、さらに約20年後の1986年(昭和61年)11月に改訂版が発行されたものである。また、「沖縄ノート」は、集団自決発生から約25年後の1970年(昭和45年)9月に出版されたものであり、本件各書籍に記載された事実の真実性・真実相当性については、過去の歴史的事実の確認の困難さを考慮し、歴史的事実探究の自由や歴史的事実に関する表現の自由に十分配慮した判断がなされるべきである。

イ 本件各書籍の記述の真実性

  「太平洋戦争」記載の控訴人梅澤の自決命令は真実を記載したものである。また、「沖縄ノート」が控訴人梅澤及び赤松大尉の自決命令を記載したものであると仮定しても、梅澤隊長及び赤松隊長の自決命令があったことは真実である。このことは原審被告最終準備書面等において論証したとおりであり、また、当審で新たに提出した書証が示すとおりである。その要旨は以下のとおりである。

(ア)控訴人梅澤の自決命令

      以下の事実が認められる。 

① 沖縄の日本軍第32軍は、「軍官民共生共死の一体化」の方針のもと、秘密保持のため、住民に対し米軍の捕虜となることなく、いざというときは玉砕(自決)させる方針をとっており(乙33大城将保編・解説「沖縄秘密戦に関する資料」所収「報道宣伝防諜等に関する県民指導要綱」、同解説9頁以下、乙30「沖縄県史8」49頁、乙11安仁屋政昭証言、乙31石原昌家証言、乙72石原昌家論文など)、米軍の捕虜となった住民を殺害し、住民にスパイの疑いをかけ殺害した(乙8(沖縄県史8)397頁以下、乙31石原昌家意見書45頁以下、乙33「沖縄秘密戦に関する資料」解説7頁以下、乙107の1~9琉球新報記事。慶良間列島について、原判決116頁以下)。また、日本軍は、戒厳令下の「合囲地境」と同様、県や市町村の行政を軍の統制下に置いた(乙68安仁屋陳述書、乙69軍政学教程全)。

② 座間味島駐留の日本軍(梅澤隊長)をはじめ、慶良間列島駐留の日本軍は、上記方針のもとで、住民を防衛隊として軍の一員としたほか、村の幹部を通じて、住民を住居提供、陣地構築、物資運搬、食糧供出・生産、炊事等雑役などに動員し、村及び住民を軍の支配下に置いたが、特攻隊である海上挺進戦隊の秘密基地であったため、防諜のため、住民が島外に出ることを禁止し、米軍の捕虜となったときは「女は強姦され、男は八つ裂きにされて殺される」などと米軍に対する恐怖感を煽りたて、米軍上陸の際には捕虜となることなく自決するよう指示し、自決用の手榴弾を交付するなどした。

   これらの自決の指示は、毎月8日の大詔奉戴日に日本軍の将校が参加した儀式において伝えられ(座間味島について―甲B5「母が遺したもの」97~98頁、宮城証人調書18~19頁。渡嘉敷島について―皆本証人調書22頁、甲B66皆本陳述書19頁)、あるいは日本軍の隊長が自ら訓示して行われた(慶留間島の野田隊長の訓示について―乙48與儀九英回答書、乙9・730頁大城昌子手記、乙105垣花武一陳述書。座間味島の小沢基地隊長の訓示について―乙41宮村文子陳述書、宮城証人調書20~22頁、乙74図)。渡嘉敷村役場前では、兵器軍曹が手榴弾を交付して自決を指示した(乙11及び12富山証言)。また、個々の日本軍の将校や兵士が住民に自決を指示し、手榴弾等を交付した(座間味島について―甲B5・97~98頁、宮城証人調書18~23頁、乙9「沖縄県史」746頁宮平初子手記、738頁以下宮里とめ手記、甲B5「母の遺したもの」46頁宮城初枝手記、乙50「座間味村史下巻」61頁宮里育江手記、乙62宮里育江陳述書、乙51宮平春子陳述書、乙52上洲幸子陳述書、乙53朝日新聞朝刊記事、乙98沖縄タイムス記事での宮川スミ子の証言、乙102・55頁野村盛明証言、慶留間島について―乙102・70頁柴田収二証言、渡嘉敷島について―乙102・73頁小嶺正雄証言)。

③ 手榴弾は座間味島や渡嘉敷島に駐留する日本軍の重要な武器であり(乙55沖縄方面陸軍作戦・232、244頁、甲B5・203~204頁)、部隊において厳重に管理されていたもので、隊長の了解なしに住民に交付するなどということはありえなかったものである(皆本証人調書25頁)。

   控訴人梅澤は、米軍上陸の際には住民を捕虜にされ軍の秘密が漏れるの防止するため、住民を自決させることにしていたからこそ、手榴弾を住民に交付することを認めたものである。

④ 座間味島では、座間味村の宮里盛秀助役ら村の幹部たちは、事前に駐留の日本軍(梅澤隊長)より、米軍が上陸した場合は住民は捕虜とならないため自決するよう命令されていたものである。

   すなわち、宮里盛秀助役(防衛隊長、兵事主任を兼任)は、妹の宮平春子や宮村トキ子に対し、「軍からの命令で、敵が上陸してきたら玉砕するように言われている」(乙51宮平春子陳述書、乙98沖縄タイムス記事での宮村トキ子の証言)と述べており、かねてより日本軍から住民の自決を命じられていたことが明らかである。当時座間味村の郵便局長であった石川重徳も、座間味村幹部から「米軍が上陸した場合は住民を玉砕させるよう軍から命令されている」と打ち明けられていた(当審における新証言・乙105垣花武一陳述書)。

   そして、同助役は、昭和20年3月25日夜、米軍の上陸を目前にし、激しい艦砲射撃がなされるなかで、軍の命令にしたがい、伝令の宮平恵達(役場吏員兼防衛隊員)に指示し、自決のため忠魂碑前に集まるよう住民に伝え、その結果集団自決がなされたものである。座間味島では駐留する日本軍の命令は助役兼兵事主任兼防衛隊長である宮里盛秀ら村の幹部を通じて住民に伝達されていたので、多くの住民が伝令の自決の指示を梅澤隊長の命令として受け止めた(甲B5「母の遺したもの」及び乙104同書新版215頁、宮城晴美証人調書2~3、8、11、23~24、27頁)。

⑤ 昭和20年3月25日夜、助役らが集団自決を申し出、弾薬の提供を求めた際に、「決して自決するでない。共に頑張りましょう」などと言ったとの控訴人梅澤の供述が信用できず、宮城初枝が述べるとおり「今晩は一応お帰りください。お帰りください」と言ったにすぎないことは、初枝のノート(甲B32)や証人宮城晴美の証言などに基づき原判決(173頁以下)が詳細に認定しているとおりである。座間味島の日本軍の最高指揮官であった控訴人梅澤が、その支配下にある助役らに対し「決して自決するでない」と自決の中止を命じたのであれば、面会直後に助役が、隊長の命令に反し、自決するため忠魂碑前に集まるよう宮平恵達に伝令を指示することはありえないことであり、助役がこのような伝令を指示したということは、すなわち控訴人梅澤から自決を中止するようにとの指示・命令がなかったからに他ならない。


    控訴人梅澤は、住民たちが軍の指示・命令にしたがって自決を決行しようとするのを知りながら、これを中止させなかったのである。

      以上の事実から、座間味島駐留の日本軍(梅澤隊)は、座間味島の住民に対し、米軍が上陸した際には捕虜になることなく、自決するよう指示・命令をしていたことが明らかであり、これは最高指揮官である控訴人梅澤の意思に基づかずにはあり得ないことであり、座間味島の集団自決は駐留する日本軍の梅澤隊長の命令によるものというべきである。

      以上のような事実がありながら、直接的かつ具体的な証拠がないから隊長命令があったとは断定できないとし、名誉毀損の責任を負わせるのは、歴史的事実探求の自由や歴史的事実に関する表現の自由に萎縮効果や自己検閲をもたらし、憲法21条1項の趣旨に反し、到底許されないというべきである。

(イ)赤松隊長の自決命令

① 渡嘉敷島についても、上記(ア)①②③と同様の事実がある。

② 渡嘉敷島においては、米軍が上陸する直前の1945年(昭和20年)3月20日、赤松隊から伝令が来て兵事主任の富山(新城)真順氏に対し渡嘉敷部落の村民を役場に集めるように命令し、富山氏が軍の指示に従って17歳未満の少年と役場職員を役場の前庭に集めると、兵器軍曹と呼ばれていた下士官が部下に手榴弾を2箱持ってこさせ、集まった20数名の者に手榴弾を2個ずつ配り、「米軍の上陸と渡嘉敷島の玉砕は必至である。敵に遭遇したら1発は敵に投げ、捕虜になるおそれのあるときは、残りの1発で自決せよ」と訓示した(乙12、乙13・197頁、乙67・5頁)。

 渡嘉敷島において、軍を統率する最高責任者は赤松隊長であり、手榴弾は軍の厳重な管理のもとに置かれていた武器である。兵器軍曹が赤松隊長の意思と関係なく、手榴弾を配布し自決命令を発するなどということはありえない(皆本証人調書25頁)。すなわち、この時点であらかじめ赤松隊長による自決命令があったことが明らかである。

③ そして、米軍が渡嘉敷島に上陸した3月27日、赤松隊長から兵事主任に対し、「住民を軍の西山陣地近くに集結させよ」という命令が伝えられ、安里喜順巡査らにより、渡嘉敷島の北端であり、普段人が足を踏み入れることのない、食糧もない場所であり、かつ日本軍陣地のすぐそばで逃げ場もない西山への集結命令が村民に伝えられた(乙12、乙13・197頁)。さらに、同27日夜、村民が同命令に従って、各々の避難場所を出て、西山陣地近くに集まり、翌3月28日米軍の艦砲や迫撃砲が打ち込まれる状況の中で、村の指導者を通じて村民に軍の自決命令が出たと伝えられ、軍の兵士である防衛隊員が赤松隊長がいた軍の陣地から出てきて自決用の手榴弾を住民に配り、そこで集団自決がおこなわれた(金城証人調書5~11頁、乙11・279頁~287頁、乙9・768頁~769頁・古波蔵(米田)惟好氏証言、乙67吉川陳述書、乙70の1、2)。そして、集団自決に失敗した住民がなだれ込んだ軍陣地内には、渡嘉敷島の日本軍の最高責任者であった赤松隊長がおり、なだれ込もうとする住民を見て、大声で怒り、住民を陣地内に入れなかった(乙67吉川陳述書)。赤松隊長は、住民が集団自決をしているすぐ側らの陣地にいて、住民が軍陣地内になだれ込む現場にいながら、集団自決の発生を止めようとしなかったのである。

 以上の事実から、渡嘉敷島駐留の日本軍(赤松隊)は、渡嘉敷島の住民に対し、米軍が上陸した際には捕虜になることなく自決するよう指示・命令をしていたことが明らかであり、これは最高指揮官である赤松隊長の意思に基づかずにはあり得ないことであり、渡嘉敷島の集団自決は駐留する日本軍の赤松隊長の命令によるものというべきである。

 以上のような事実がありながら、赤松隊長の自決命令があったとは断定できないとし、不法行為責任を負わせるのは、前述したと同様、憲法21条1項の趣旨に反し許されないというべきである。

 (なお、赤松隊長関係については、敬愛追慕の情侵害の不法行為責任が問題となるので、隊長命令が「一見明白に虚偽である」あるいは「全くの虚偽」でなければ不法行為は成立しない。)

ウ 本件各記述の真実相当性

(ア)控訴人梅澤及び赤松隊長の自決命令があったことについて、真実と信じるについて相当な理由があったことは、原判決が詳細に判示するとおりであり、また、上記真実性に関する様々な証拠から明らかである。

  公共的事項について事実や評価を人々に伝え、広く討議の材料とすることは、民主主義社会の維持発展のため極めて重要なことであり、確実な証拠をもって断定できる場合でなければこれを人々に伝えることが許されず、名誉毀損の責任を負わされることになるのでは、公共的事項に関する表現行為は萎縮し、自己検閲により沈黙させられることになり、その弊害ははかりしれないものがある。

  結果的に真実であることが証明できなくても、真実と信じるに足りる相当な理由があれば、名誉毀損の責任を負わされないという真実相当性の法理は、公共的事項に関する討論の自由を保障するため、極めて重要な法理である。したがって、この法理の適用にあたっては、公共的事項に関する表現の自由を損なうことのないよう、慎重な考慮が必要である。本件については、さらに歴史的事実の把握の困難性、歴史的事実の探求の自由の保障の重要性が考慮されるべきである。

(イ)控訴人らは、本件各書籍の問題とされた記述(隊長命令)について、単行本「太平洋戦争」(1967年2月初版、1986年改訂版出版)については、梅澤隊長の自決命令について真実相当性があったことを認め、《梅澤命令説》を覆した2000年(平成12年)出版の甲B5「母の遺したもの」が、2001年(平成13年)に沖縄タイムス出版文化賞を受賞したことにより広く知られるようになったことから、本件書籍(1)「太平洋戦争」(改訂版の文庫本、)が発行された2002年(平成14年)当時には、真実相当性を喪失したと主張する(原審原告最終準備書面その1・9頁)。

  また、控訴人らは、本件書籍(2)「沖縄ノート」(1970年9月初版)についても、梅澤隊長の自決命令については、上記と同様の主張をしているものと認められ、赤松隊長の自決命令については、真実相当性があったが、1973年(昭和48年)5月の甲B18「ある神話の背景」の出版によって真実相当性を喪失したと主張する(原判決85頁)。

  しかし、「母の遺したもの」記載の初枝手記が梅澤隊長の自決命令を否定する根拠となるものではないことは、著者宮城晴美の原審での証言及び乙104「新版・母の遺したもの」から明らかである。また、「ある神話の背景」が赤松隊長の自決命令を否定したものでないことは原判決が判示するとおりである(原判決179頁)。

  なお、原判決85頁は、梅澤隊長の自決命令に関する真実相当性の喪失についての原告の主張として、神戸新聞の1987年(昭和62年)4月18日付記事などを挙げているが、神戸新聞記事は一地方紙の記事であり、本件書籍の著者らがその内容を知ることはなかったもので、また、その記事内容が信用性に乏しいものであることは原審被告準備書面(7)11~13頁に記載したとおりである。

(ウ)また、一旦出版された歴史研究書あるいは歴史的事実に関する論評を述べた書籍が、版を重ねている場合に、真実相当性の判断基準時をどのようにすべきかについては、議論がほとんどなされていないが、このような書籍は、出版当時(あるいは改訂当時)の著者の歴史認識や歴史的事実に対する評論を記載したものであり、読者もそのようなものとして読むことが通常である。すなわち、「太平洋戦争」は初版ないし改訂版出版当時の著者の歴史認識を示した書籍であり、「沖縄ノート」は初版出版当時の著者の歴史認識を踏まえた評論として受け止められるものである。

  したがって、このような書籍について、仮に後に当該歴史的事実について新たな説や史料が明らかになったとしても、真実相当性は初版(又は改訂版)発行時を基準として判断がなされるべきである。

  仮にそうでないとしても、当該歴史的事実が虚偽であることが明白となり、誰の目からも当該記述を書き改めるべきであるといえる段階にならない限り、真実相当性は失われないというべきである。そうでなければ、出版後に、当該書籍に記載した歴史的事実に関する新たな史料などに常に目を光らせ、当該歴史的事実に少しでも疑問を述べるものがあれば出版の中止を検討しなければならないことになり、そうすると、そのような可能性のない事実以外は記述をしないことになり、歴史的事実を記述したり、歴史的事実に関する評論を行うことは事実上困難となってしまう。まさに、萎縮効果、自己検閲の弊害が生じることになる。

  本件の場合、梅澤・赤松両隊長の自決命令があったことについて、合理的な根拠があることは原判決判示のとおりであるが、上記の論点を考慮するならば、真実相当性が認められるべきことはさらに一層明らかである。

3 敬愛追慕の情の侵害の不法行為の要件とその適用

(1)控訴人赤松は、本件書籍(2)「沖縄ノート」が故人である赤松大尉に対する遺族の敬愛追慕の情を侵害し、被控訴人らは不法行為責任を負うべきであると主張する。

死者の名誉が毀損された場合に、遺族の死者に対する敬愛追慕の情を害する不法行為が成立する場合があるとする見解があるが、死者に対する敬愛追慕の情は単なる主観的感情にすぎず、不法行為における被侵害利益として保護するに値するものといえるかは疑問であり、宗教上の感情を被侵害利益として不法行為による救済を求めることができないとされているのと同様(最高裁大法廷昭和63年6月1日判決・民集42巻5号277頁)、敬愛追慕の情の侵害は不法行為を構成するとはいえない(竹田稔「名誉・プライバシー侵害に関する民事責任の研究」99~101頁、同「プライバシー侵害と民事責任122頁)。

(2)仮に、死者に対する遺族の敬愛追慕の情を害する不法行為が成立することがありうるとしても、死者に対する遺族の敬愛追慕の情を害する程度が極めて顕著で、遺族の人権を違法に侵害すると評価すべき特別な場合に限られるべきである。

    すなわち、①死者の名誉を毀損するものであり、②摘示した事実が虚偽であって、かつ、③その事実が極めて重大で、遺族の死者に対する敬愛追慕の情を受忍し難い程度に害したといえる場合に限り、違法となり不法行為が成立するものと解すべきである。

   また、死者に関する事実は、時の経過ともに歴史的事実となり、人々の論議の対象となり、時代によって様々な評価を与えられることになるものであり、死者の社会的評価を低下させる事柄であっても、歴史的事実探求の自由やこれについての表現の自由が重視されるべきであるから、歴史的事実に関するものである場合は、上記②の虚偽性の要件については、「一見明白に虚偽」ないし「全くの虚偽」であることを要するというべきである。

   東京高裁昭和54年3月14日判決(判例時報918号21頁)は、「個人に対する遺族の敬愛追慕の情も一種の人格的法益としてこれを保護すべきものであるから、これを違法に侵害する行為は不法行為を構成するものといえよう」「もっとも、死者に対する遺族の敬愛追慕の情は死の直後に最も強く、その後時の経過とともに軽減して行くものであることも一般に認めうるところであり、他面死者に関する事実も時の経過とともにいわば歴史的事実へと移行して行くものということができるので、年月を経るに従い、歴史的事実探求の自由あるいは表現の自由への配慮が優位に立つに至ると考えるべきである」「年月の経過のある場合、右行為の違法性を肯定するためには、前説示に照らし、少なくとも摘示された事実が虚偽であることを要するものと解すべく、かつその事実が重大で、その時間的経過にかかわらず、控訴人の個人に対する敬愛追慕の情を受認し難い程度に害したといいうる場合に不法行為の成立を肯定すべきものとするのが相当である」としている。

   また、東京地裁平成17年8月23日判決(乙1)は、「死者に対する遺族の敬愛追慕の情も、一種の人格的利益であり、一定の場合にこれを保護すべきものであるから、その侵害行為は不法行為を構成する場合があるものというべきである」「もっとも、一般に、死者に対する遺族の敬愛追慕の情は、死の直後に最も強く、その後、時の経過とともに少しずつ軽減していくものであると認め得るところであり、他面、死者に関する事実も、時の経過とともにいわば歴史的事実へと移行していくものともいえる。そして、歴史的事実については、その有無や内容についてしばしば論争の対象とされ、各時代によって様々な評価を与えられ得る性格のものであるから、たとえ死者の社会的評価の低下にかかわる事柄であっても、相当年月の経過を経てこれを歴史的事実として取上げる場合には、歴史的事実探求の自由あるいは表現の自由への慎重な配慮が必要となると解される」「それゆえ、そのような歴史的事実に関する表現行為については、当該表現行為時において、死者が生前に有していた社会的評価の低下にかかわる摘示事実又は論評若しくはその基礎事実の重要な部分について、一見して明白に虚偽であるにもかかわらず、あえてこれを摘示した場合であって、なおかつ、被侵害利益の内容、問題となっている表現の内容や性格、それを巡る論争の推移など諸般の事情を総合的に考慮した上、当該表現行為によって遺族の敬愛追慕の情を受忍し難い程度に害したものと認められる場合に初めて、当該表現行為を違法と評価すべきである」(108~109頁)とし、その控訴審判決である東京高等裁判所平成18年5月24日判決(乙27)も、「比較的広く知られ、かつ、何が真実かを巡って論争を呼ぶような歴史的事実に関する表現行為について、当該行為(故人の生前の行為に関する事実摘示又は論評)が故人に対する遺族の敬愛追慕の情を違法に侵害する不法行為に該当するものというためには、その前提として、少なくとも、故人の社会的評価を低下させることとなる摘示事実又は論評若しくはその基礎事実の重要な部分が全くの虚偽であることを要するものと解するのが相当であり、その上で、当該行為の属性及びこれがされた状況(時、場所、方法等)などを総合的に考慮し、当該行為が故人の遺族の敬愛追慕の情を受忍しがたい程度に害するものといい得る場合に、当該行為について不法行為の成立を認めるのが相当である」(14~15頁)と判示し、同判決は最高裁でも支持され(乙46)、確定している。

    したがって、歴史的事実にかかわる本件各書籍について、原告らが敬愛追慕の情の侵害の不法行為を主張するには、①死者の名誉を毀損するものであり、②少なくとも、原告らにおいて、摘示された事実が「一見明白に虚偽」ないし「全く虚偽」であるにもかかわらず、あえてこれを摘示した場合であって、かつ、③その内容が重大で、時間的経過にもかかわらず、また、歴史的事実に関する表現の自由の重要性を考慮してもなお、敬愛追慕の情を受忍し難い程度に害したことを立証しなければならないというべきである。

(3)上記要件に即して検討すると、「沖縄ノート」の本件各記述は、①の要件については、前記のとおり、本件記述には渡嘉敷島の守備隊長によって集団自決命令が出されたことも、赤松大尉を特定する記述もなく、赤松大尉が集団自決を命じた事実あるいはこれを強制した事実を摘示したものでは全くなく、赤松大尉の名誉を毀損するものではない。②の要件についても、仮に本件各記述が、赤松大尉が集団自決を命じた事実あるいはこれを強制した事実を摘示したものであるとしても、渡嘉敷島の集団自決が日本軍の命令によるものであり、現地の最高指揮官である守備隊長の命令によるものであることについて十分な根拠があることは、原判決が判示するとおりであり、虚偽であるといえないことは明らかである(したがって、一見明白に虚偽ないし全くの虚偽であるともいえない)。また、③の要件についても、集団自決は軍の命令とし、隊長が自決命令を下したとしたものではないこと、隊長の実名は記載していないこと、「おりがきた」として那覇空港に降り立った渡嘉敷島の旧守備隊長の内面を想像によって描き、これが一般的な壮年の日本人全体の内面の意識構造(倫理的想像力)に他ならないのではないかと論評したものであること、集団自決の責任者の行動は、いま本土の日本人がそのまま反復していることであるので、咎めはわれわれ自身に向ってくる、と問いかけて自己批判をしているものであることなどからすれば、③にも該当しないことが明らかである。また、故人(赤松元隊長)が「沖縄ノート」の本件記述について抗議等をしていなかったこと、控訴人赤松も同様であったこと(赤松本人調書8頁)、控訴人赤松は「沖縄ノート」を飛ばし読みにしたに過ぎず、「罪の巨塊」を誤読し、「沖縄ノート」が赤松隊長を大悪人としているとの曽野綾子の「ある神話の背景」の記述に影響され、他者の勧誘によって本訴提起に至ったことも、③該当性を否定する重要な事情である。

第2 出版の差止め

1 名誉権に基づく差止請求権の根拠

   前記北方ジャーナル事件最高裁判決は、名誉毀損を理由とする実体法上の差止請求権の存否について、「人の品性、徳行、名声、信用等の人格的価値について社会から受ける客観的評価である名誉を違法に侵害された者は、損害賠償(民法710条)または名誉回復のための処分(同法723条)を求めることができるほか、人格権としての名誉権に基づき、加害者に対し、現に行われている侵害行為を排除し、又は将来生ずべき侵害を予防するため、侵害行為の差止めを求めることができるものと解するのが相当である。けだし、名誉は生命、身体とともに極めて重大な保護法益であり、人格権としての名誉権は、物権の場合と同様に排他性を有する権利というべきであるからである」としている。


   同判決は、名誉権に基づく差止請求権を認めたもので、人格的利益一般について差止請求権を認めたものではないことは、その判示から明らかである。名誉権については、民法上特に侵害に対する保護が規定され、人格権のなかでもその保護の必要性が特に高いものとされており、これに関連する著作者人格権等について侵害差止請求権が規定されていることなどから、排他的性格を有する権利であると解されているものである(齋藤隆「名誉毀損と差止請求」『新裁判実務体系第9巻』115頁)。

2 敬愛追慕の情侵害による差止

   名誉権侵害は、人の社会的評価を客観的に低下させるもので、社会生活上の現実的不利益をもたらすものであることから、上記のとおり差止請求の可能性が認められているものであるが、これに対して、遺族の敬愛追慕の情は、単なる主観的感情に過ぎず、その被侵害利益としての規範性さえ疑問とされ(前掲竹田論文)、例外的に、前記の厳しい要件のもとで保護されているものにすぎず、物権と同様の排他性を認めなければならない権利とは到底いえない。したがって、名誉感情侵害について差止請求権が否定されると同様(竹田稔「プライバシー侵害と民事責任238頁」)、敬愛追慕の情侵害について差止請求は認められない。

以上のとおり、遺族の敬愛追慕の情侵害があったとしても差止請求は認められず、控訴人赤松が本件書籍(2)「沖縄ノート」の差止めを求めることはできない。

3 名誉毀損による出版差止めの要件

(1)前記のとおり、表現の自由は民主主義社会の基礎をなすものであり、表現の自由は他の基本的人権よりも優越的地位を占めるものとして特に強く保障されなければならず、とりわけ「公共的事項に関する表現の自由」は、一層強く保障されなければならない。

    前記北方ジャーナル事件最高裁大法廷判決も、「言論、出版等の表現行為により名誉侵害を来す場合には、人格権としての個人の名誉の保護(憲法13条)と表現の自由の保障(同21条)とが衝突し、その調整を要することとなるので、いかなる場合に侵害行為としてその規制が許されるかについて憲法上慎重な考慮が必要である」としたうえで、「主権が国民に属する民主制国家は、その構成員である国民がおよそ一切の主義主張等を表明するとともにこれらの情報を相互に受領することができ、その中から自由な意思をもつて自己が正当と信ずるものを採用することにより多数意見が形成され、かかる過程を通じて国政が決定されることをその存立の基礎としているのであるから、表現の自由、とりわけ、公共的事項に関する表現の自由は、特に重要な憲法上の権利として尊重されなければならないものであり、憲法21条1項の規定は、その核心においてかかる趣旨を含むものと解される」と判示している。

(2)このように、「公共的事項に関する表現の自由」は、特に重要な憲法上の権利として保障されなければならないものであるが、出版物の頒布の差し止めは、公共的事項に関する事実や考え方が人々に到達することを禁止し、民主主義社会の基礎である公共的事項についての討論の機会を奪うことになるものであるから、原則として許されないものといわなければならない。アメリカ合衆国連邦最高裁は、名誉毀損による出版物の事前差止めは違憲としている(Near v. Minnesota, 283 U.S. 697。松井茂記「アメリカ憲法入門」159頁)。

    北方ジャーナル事件最高裁大法廷判決は、「表現行為に対する事前抑制は、新聞、雑誌その他の出版物や放送等の表現物がその自由市場に出る前に抑制してその内容を読者ないし聴視者の側に到達させる途を閉ざし又はその到達を遅らせてその意義を失わせ、公の批判の機会を減少させるものであり、また、事前抑制たることの性質上、予測に基づくものとならざるをえないこと等から事後制裁の場合より広汎にわたり易く、濫用の危険があるうえ、実際の抑止効果が事後制裁の場合より大きいと考えられるのであって、表現行為に対する事前抑制は、表現の自由を保障し検閲を禁止する憲法21条の趣旨に照らし、厳格かつ明確な要件のもとにおいてのみ許容されうるものといわなければならない」とし、「出版物の頒布等の事前差止めは、このような事前抑制に該当するものであって、とりわけ、その対象が公務員又は公職選挙の候補者に対する評価、批判等の表現行為に関するものである場合には、そのこと自体から、一般にそれが公共の利害に関する事項であるということができ、前示のような憲法21条1項の趣旨に照らし、その表現が私人の名誉権に優先する社会的価値を含み憲法上特に保護されるべきであることにかんがみると、当該表現行為に対する事前差止めは、原則として許されないものといわなければならない」としている。その上で同判決は、「ただ、右のような場合においても、その表現内容が真実でなく、又は専ら公益を図る目的のものでないことが明白であって、かつ、被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被る虞があるときは、・・・・・・例外的に事前差止めが許されるものというべきである」としている。

    すなわち、出版物の事前差止めが認められるためには、その対象が公共の利害に関する事項である場合、①表現内容が真実でないことが明白であるか、または専ら公益を図る目的のものでないことが明白であること(明白性の要件が両方にかかることにつき、昭和61年度最高裁判所判例解説民事篇305頁参照)、②被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被る虞があること、の2要件が満たされなければならない。

    なお、前記北方ジャーナル事件最高裁大法廷判決において、谷口正孝裁判官は、「『自己検閲』を防止し、公的問題に関する討論や意思決定を可能にするためには、真実に反した言論をも許容することが必要になるのである」「誤った言論にも、自由な討論に有益なものとして積極的に是認しうる面があり、真実に反する言論にも、それを保護し、それを表現させる自由を保障する必要性・有益性のあることを肯定しなければならない」とした上で、公的人物に関する公的問題に関する表現の事前規制は、「現実の悪意」をもってなされた場合にのみ許されるとの意見を述べ、伊藤正巳裁判官はこの「現実の悪意」の基準に対し深い敬意を表している。佐藤幸治教授も、すくなくとも表現の事前差止にかかわる場合は「現実の悪意」の法理が適用されるべきであるとしている(佐藤・前掲「憲法[第三版]」526頁)。そして、松井茂記教授は、前記のとおり損害賠償請求についても「現実の悪意」の要件が必要であるとしているが、差止請求についてはさらに厳しい要件がクリアされなければならないとしている(松井・前掲「名誉毀損と表現の自由」107頁)。また、竹田稔元高裁判事は、表現行為の差止請求には、①公共の利害に関する事項を含まないこと、②摘示された事実が真実に反すること、③名誉毀損等の表現行為が故意又は現実的悪意によるものであること、の3要件が必要であるとしている(竹田・前掲「名誉・プライバシー侵害に関する民事責任の研究」214頁)。

    このような見解があることからも、少なくとも、北方ジャーナル事件最高裁大法廷判決が示した前記要件は必須のものといえる。

(3)北方ジャーナル事件は、公職の候補者に対する批判的言論が問題となったケースであることから、同事件最高裁判決は、「とりわけ、その対象が公務員又は公職選挙の候補者に対する評価、批判等の表現行為に関するものである場合には」としているが、同判決は、続けて「そのこと自体から、一般にそれが公共の利害に関する事項であるということができ、前示のような憲法21条1項の趣旨に照らし、その表現が私人の名誉権に優先する社会的価値を含み憲法上特に保護されるべきであることにかんがみると」としており、公務員や公職の候補者に対する評価・批判だけでなく、公共的事項に関する表現行為について、上記の要件が必要であるとしたものと解される。

    すなわち、同判決は、民主主義社会における公共的事項に関する表現の自由の重要性に鑑み、公共的事項に関する事実や評価が人々に到達することを保障するため、差止めができる場合をごく例外的な場合に限定したものである。民主主義社会の基礎をなす重要な公共的事項は、公務員や公職の候補者に対する評価・批判に限られず、それよりもはるかに重大な事項が存在することは明らかであり、このことからも同判決は公務員や公職の候補者に対する評価・批判に限定したものとはいえない。

    裁判例の多くは、公務員や公職の候補者に関しない場合においても、公共的事項に関する表現については、北方ジャーナル事件最高裁判決の基準により判断している(和田真一「名誉毀損の特定的救済」『新・現代損害賠償法講座第2巻』133頁、相互銀行及びその代表者の名誉・信用に関する東京地裁昭和63年10月13日判決・判例時報1290号49頁、学校法人の名誉・信用に関する東京地裁平成元年3月24日決定・判例タイムズ713号94頁など)。

(4)また、北方ジャーナル事件は、出版前の差止請求の事案であり、本件はすでに出版されている書籍の差止請求の事案であるが、本訴請求は、損害賠償請求や被害回復措置請求などのような事後制裁の請求ではなく、将来にわたり出版を禁止し、公共的事項に関する事実や評価が人々に伝わることを妨げるという点において、出版開始前の差止請求と同様、民主主義社会の基礎を崩壊させる危険のある事前抑制であることに変りはない。

    したがって、本件の場合においても、前記①②の北方ジャーナル事件の要件が必要となる。

    出版後に差止請求がなされた事案に関する裁判例においても、北方ジャーナル事件の上記要件により判断がなされている(和田・前掲133頁、五十嵐清「人格権法概説」278頁、相互銀行及びその代表者の名誉・信用に関する東京地裁昭和63年10月13日判決・判例時報1290号49頁など。なお、甲C20の裁判例は、特異な一般論を述べているが、事案は必ずしも公共的事項に関するものとはいえず、また、差止請求は棄却している。甲C19の裁判例については控訴審で差止請求は棄却されている)。

    このことは、「石に泳ぐ魚」事件最高裁平成14年9月24日判決(判時1802号60頁)においても同様である。同事件は、プライバシー侵害を含んでいるため、前記①の要件は問題とならないものであるが、出版行為がすでに行なわれている場合であっても、差止めが認められるには、前記②の「被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被る虞れがあること」の要件が必要であるとしている。

    すなわち、「石に泳ぐ魚」事件の事案は、同小説の単行本の差止めが求められた事案であるが、同小説はすでに月刊雑誌に掲載されていたものである。最高裁は、原審が、同小説は被上告人の名誉、プライバシー及び名誉感情を侵害しているとしたうえで、その差止めについて、「侵害行為が明らかに予想され、その侵害行為によって被害者が重大な損失を受けるおそれがあり、かつ、その回復を事後に図るのが不可能ないし著しく困難になると認められるときは侵害行為の差止めを肯認すべきである」として、単行本の差止めを認めたことを是認し、「本件小説の出版等により重大で回復困難な損害を被らせるおそれがあるというべきである。したがって、人格権としての名誉権等に基づく被上告人の各請求を認容した判断に違法はな(い)」としている。

    また、「週刊文春」販売差止仮処分事件の東京高裁平成16年3月31日決定(判例時報1865号12頁)も、すでに大多数の部数が販売済みであったが、北方ジャーナル事件基準を適用して判断をしている(プライバシー侵害を理由とするものであるので、前記①の要件は問題にならなかった)。

(5)以上の点から、公共的事項に関する事項について、名誉毀損による出版の差止めが認められるためには、出版行為がすでに行われている場合であっても、北方ジャーナル事件の前記①②の要件が必要である。

4 本件書籍に関する差止の要件の不存在

(1)本件各書籍が公共的事項に関する事実や評価を伝えるものであることは明らかである。

    原判決が「原告梅澤及び赤松大尉は日本国憲法下における公務員に相当する地位にあった」と認定しているとおり(原判決98頁)、本件各書籍の内容は、公務員の重大な職務行為についての事実及び評価・批判等を人々に伝達するものであり、多数の住民が死亡した悲惨な集団自決について軍の責任に関する事実や評価を記載したものであり、多くの人々がその事実に触れ、討論の材料としなければならないものであることから、極めて高度な公共的事項に関するものである。

    したがって、本件各書籍について、出版の差し止めが認められるには、少なくとも、前記の2要件(①表現内容が真実でないことが明白であるか、又はもっぱら公益を図る目的のものでないことが明白であること、②被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被る虞れがあること)が必要である。

(2)「表現内容が真実でないことが明白であるか、又はもっぱら公益を図る目的のものでないことが明白であること」(前記①)の要件について

    本件各書籍が公益を図る目的のものであることはいうまでもない。また、控訴人らが虚偽であると主張する本件各書籍の記述が真実であること、また、少なくとも真実と信じるについて相当な理由があることは、前記のとおりである。したがって、控訴人らが問題とする本件各記述部分は「真実でないことが明白である」とはいえず、本件各書籍については、前記①の差止の要件が欠けている。(なお、控訴人赤松については、本件書籍(2)が同控訴人の名誉を毀損するものでないことは明白であり、故赤松大尉に対する敬愛追慕の情侵害の不法行為に該当するものでないこと、敬愛追慕の情侵害について出版物の差止請求が認められないことは前記のとおりであるので、差止の要件について論じる必要は全くないものである。)

(3)「被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被る虞れがあること」(前記②)の要件について

ア 本件書籍(1)「太平洋戦争」について

(ア)本件書籍(1)「太平洋戦争」については、以下のような事実等がある。

① 家永三郎著「太平洋戦争」は、歴史研究書であり、太平洋戦争の沖縄戦において1945年(昭和20年)3月に慶良間列島で発生した集団自決について、歴史的事実として、梅澤隊長が住民に対し自決せよと命令したと記述している。同書は、1967年(昭和42年)2月14日に発行され、1986年(昭和61年)11月7日に改訂版「太平洋戦争〔第二版〕」が発行され、本件書籍(1)はこれをそのまま2002年(平成14年)7月16日に文庫化したものであるが、著者は同年11月29日死去した。

      したがって、本件書籍(1)は昭和61年当時までの著者の研究に基づく歴史認識を記述したものであり、読者はそのように受け止めるものである。

② また、過去の歴史的事実については、歴史観、根拠となる史料やその評価の相違などによって、歴史家によって認識が異なることがあることは、一般に広く知られていることである。そして、控訴人が主張するように、《梅澤命令説》については、これを否定する見解も、新聞や雑誌などで公表されているものである。

③ 《梅澤命令説》については、原判決認定のとおり、昭和25年発行の「鉄の暴風」以降、多くの書籍等で公表されてきたものであるが、控訴人梅澤は、昭和63年に沖縄タイムス社に対して「鉄の暴風」の記述の訂正を求めたものの、同社との協議において、「ですから、もう私は、この問題に関して一切やめます。もうタイムスとの間に何のわだかまりも作りたくない」「こんなもん判つかんでも全然ご心配なく」と発言し、《梅澤命令説》の記述について、今後一切訂正・謝罪要求をしないことを明言し(乙43の2・28頁~30頁、乙42)、その後《梅澤命令説》を記述した書籍等について異議を述べることはなく、本件各書籍以外の書籍については、現在においても訂正等の請求をしていない。

④ 「太平洋戦争」は、上記のとおり1967年(昭和42年)に出版され、今日まで出版が継続されてきたものであるが、控訴人梅澤は、本訴提起に至るまで38年間にわたり何ら異議を述べることがなかったものである。

⑤ 控訴人梅澤は、あらかじめ訂正等の申し入れをすることなく、2005年(平成17年)8月に、いきなり本件訴えを提起したが、これは自らの意思によるものではなく、第三者の説得によるものであった。すなわち、控訴人梅澤は、元陸軍大佐の山本明から本件提訴を持ちかけられたが、提訴に消極的であったところ、山本明や松本藤一弁護士が控訴人赤松に面会して働きかけ、同控訴人が提訴を決意したことにより、控訴人梅澤も提訴することになったものである(乙116徳永信一「沖縄集団自決訴訟が光を当てた日本人の真実」137頁、甲B79・6頁)。また、控訴人梅澤は、「沖縄ノート」を読むことなく提訴に及んだものである(梅澤本人調書30頁)。

⑥ また、本件提訴は、中学校や高校で使われている歴史教科書に《軍命令による自決命令》が堂々と掲載されるという由々しき事態が進行していた」ことを憂い、集団自決の犠牲者を「国に殉じるという美しい心で死んだ人」としてとらえようとする人たちによって、教科書の記載を変えさせるという政治的目的で支援し、行われたものである(乙116・136、144頁、乙101琉球新報記事)。平成19年3月31日に発表された高校の歴史教科書の教科書検定において軍による集団自決の強制を示す記述を認めない検定結果が出されたことについて、控訴人ら及びその代理人は、目的が達せられたとの「勝利宣言」を行っている(乙77朝日新聞記事、乙76の3沖縄タイムス記事)。

(イ)以上のとおり、控訴人梅澤が問題とする本件書籍(1)「太平洋戦争」の記述は、著者の1986年(昭和61年)当時までの研究による歴史認識を示したものとして読まれるものであること、歴史認識には見解の相違がありうるもので、《梅澤命令説》を否定する見解も公表されていること、控訴人梅澤は沖縄タイムス社に対し今後一切《梅澤命令説》に異議を述べないと表明したこと、「太平洋戦争」は38年間もの長期間出版が継続されてきたものであること、これに対し控訴人梅澤は何ら異議を述べてこなかったこと、控訴人梅澤は本件書籍以外の書籍等の《梅澤命令説》については現在に至るも問題にしていないこと、本件提訴は控訴人梅澤の自発的意思によるものではなく、特定の歴史観に基づき歴史教科書を変えようとする政治的運動の一環として行われていることが明らかである。

  以上のような事実に鑑みると、本件書籍(1)の今後の頒布により、控訴人梅澤が「重大にして著しく回復困難な損害を被る虞れがある」とは、到底いえない。

イ 本件書籍(1)「沖縄ノート」について

(ア)控訴人梅澤について

 本件書籍(1)「太平洋戦争」については、以下のような事情がある。

① 控訴人らが、控訴人梅澤の名誉を毀損していると主張する「沖縄ノート」の「本件記述(2)」(原判決の表記)は、「慶良間列島において行われた、7百人を数える老幼者の集団自決は、上地一史著『沖縄戦史』の端的にかたるところによれば、生き延びようとする本土からの日本人の軍隊の《部隊は、これから米軍を迎えうち長期戦に入る。したがって住民は、部隊の行動をさまたげないために、また食糧を部隊に提供するため、いさぎよく自決せよ》という命令に発するとされている。沖縄の民衆の死を抵当にあがなわれる本土の日本人の生、という命題は、この血なまぐさい座間味村、渡嘉敷村の酷たらしい現場においてはっきり形をとり、それが核戦略体制のもとの今日に、そのままつらなり生きつづけているのである。生き延びて本土にかえりわれわれのあいだに埋没している、この事件の責任者はいまなお、沖縄にむけてなにひとつあがなっていないが、この個人の行動の全体は、いま本土の日本人が総合的な規模でそのまま反復しているものなのであるから、かれが本土の日本人に向かって、なぜおれひとり自分を咎めねばならないのかね? と開きなおれば、たちまちわれわれは、かれの内なるわれわれ自身に鼻つきあわせてしまうだろう」(69~70頁)としているものにすぎない。

      すなわち、本件記述(2)は、座間味村の集団自決について、責任者が沖縄に対してあがなっていないことを指摘し、これをとがめることはわれわれ自身にはね返ってくると論評したものである。また、責任者が座間味島駐留の第一戦隊の隊長であることも、責任者が控訴人梅澤であることも、責任者が自決命令を下したことも記載していない。控訴人梅澤も自分が自決を命じたことは記載されていないと述べている(梅澤本人調書31頁)。(したがって、そもそも控訴人梅澤の名誉を毀損するものではない)。

② 「沖縄ノート」は、1970年9月に出版されたもので、同年3月に渡嘉敷島の元日本軍の隊長が慰霊祭出席のため沖縄に赴いたところ、現地の人々から厳しい抗議を受けた事実に関して論評したもので、当時の著者の認識に基づき、著者の感じたことを述べたものであり、そのようなものとして読者もこれを受け止めるものである。

③ 「沖縄ノート」は、本件提訴に至るまで36年間もの長期間出版が継続されてきたものであるが、これに対し控訴人梅澤は何ら異議を述べてこなかった。

④ また、前記ア(ア)②③⑤⑥記載のとおり、歴史認識には見解の相違がありうるもので、《梅澤命令説》を否定する見解も公表されていること、控訴人梅澤は沖縄タイムス社に対し今後一切《梅澤命令説》に異議を述べないと表明したこと、控訴人梅澤は本件書籍以外の書籍等の《梅澤命令説》については現在に至るも問題にしていないこと、本件提訴は控訴人梅澤の自発的意思によるものではなく、特定の歴史観に基づき歴史教科書を変えようとする政治的運動の一環として行われていることが明らかである。

 以上のような事実に鑑みると、本件書籍(2)「沖縄ノート」の今後の頒布により、控訴人梅澤が「重大にして著しく回復困難な損害を被る虞れがある」とは到底いえない。

(イ)控訴人赤松について

 本件書籍(2)「沖縄ノート」が控訴人赤松の名誉を毀損するものではないことは明白であり、故赤松大尉に対する敬愛追慕の情侵害の不法行為に該当するものでないことも前述のとおりである。また、敬愛追慕の情侵害による出版物の差し止めが認められないことも前述のとおりである。したがって、控訴人赤松について差し止めの要件について論じる必要は全くない。

 しかし、ちなみに差し止めの要件②について述べると、以下のとおりであり、本件書籍(2)「沖縄ノート」の今後の頒布により、控訴人赤松が「重大にして著しく回復困難な損害を被る虞れがある」とは到底いえない。

① 「沖縄ノート」は、1970年9月に出版されたもので、同年3月に渡嘉敷島の元日本軍の隊長が慰霊祭出席のため沖縄に赴いたところ、現地の人々から厳しい抗議を受けた事実に関して論評したもので、当時の著者の認識に基づき、著者の感じたことを述べたものであり、そのようなものとして読者もこれを受け止めるものである。

② 「沖縄ノート」は、被控訴人大江が、沖縄が本土のために犠牲にされ続けてきたことを指摘し、その沖縄について「核つき返還」などが議論されていた1970年の時点において、沖縄の民衆の重く鋭い怒りの鉾先が自分たち日本人に向けられていることを述べ、「日本人とはなにか、このような日本人ではないところの日本人へと自分をかえることはできないか」との自問を繰り返し、日本人とは何かを見つめ、戦後民主主義を問い直したものであり、控訴人らが問題にしている各記述も、沖縄戦における集団自決の問題を本土の日本人の問題として捉え返したものである(甲A3、乙97・7頁以下、大江本人調書1~4頁)。すなわち、「おりがきた」として那覇空港に降り立った渡嘉敷島の旧守備隊長の内面を想像によって描き、これが一般的な壮年の日本人全体の内面の意識構造(倫理的想像力)に他ならないのではないかと論評したもので、集団自決の責任者の行動は、いま本土の日本人がそのまま反復していることであるので、咎めはわれわれ自身に向ってくる、と問いかけて自己批判をしているものである。

 また、渡嘉敷島の集団自決は軍の命令によるものであるとし、隊長が自決命令を下したとしたものではなく、隊長の実名も記載していない。

③ 赤松大尉は、「沖縄ノート」の本件記述について抗議等をしていなか った。控訴人赤松も本件訴訟提起に至るまで長期間異議を述べていなかったものである(赤松本人調書8頁)。また、控訴人赤松は本件書籍以外の書籍等の《赤松命令説》については現在に至るも問題にしていない

④ 控訴人赤松は「沖縄ノート」を飛ばし読みにしたに過ぎず、「罪の巨塊」を誤読し、「沖縄ノート」が赤松隊長を大悪人としているとの曽野綾子の「ある神話の背景」の記述に影響され、控訴人梅澤と同様、他者の勧誘によって本訴提起に至ったものである。また、本件提訴が、特定の歴史観に基づき歴史教科書を変えようとする政治的運動の一環として行われていることは控訴人梅澤について述べたとおりである。

第3 結論

   以上のとおり、控訴人らの本訴請求はいずれも理由がないことが明らかであるので、すみやかに本件控訴を棄却すべきである。

以上
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